近日，有网友发现大家微信聊天中常用的“捂脸”表情被人申请注册商标，这事原本与公众并无太多关系，就算果真注册成功，此次申请商标的使用范围主要涵盖服装等产品，与微信所属的“通讯服务”并不属于同一类属，理论上说并不会产生冲突，也不会影响网友今后的正常使用。

（来源于中国商标网）

真正的问题并不是所谓的“恶意注册”，而是注册“捂脸表情”为商标有侵犯著作权的嫌疑。而根据《著作权法》相关条款，网络表情用于商业用途，必须获得授权并支付费用。在此事中，商标申请人金某某此前就已在自家公司生产的服装上印上了“捂脸表情”，这可以说是侵权在前。

那么，此举究竟是不是一种合法的商业行为呢？按照我国商标法有关规定，此种商标注册行为违背了法律的基本规定。

我国商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里所说的在先权利，是指著作权、外观设计专利权等各种可能的民事权利。具体到金某某注册“捂脸”表情图案，该注册有一个前提条件，就是此种注册行为没有损害可能存在的在先著作权。

“捂脸”表情图案的设计者腾讯公司已经发布了关于“微信捂脸表情被抢注”的声明，明确表示将在法定时限内对该公告商标提出异议申请。显然，能否异议成功的关键是，“捂脸”表情图案有没有在先存在的著作权。如果该表情图案是著作权法保护的作品，拥有著作权，则商标法保护的在先权利成立；如果该表情图案达不到著作权法保护的作品要求，不享有著作权，则不存在所谓的在先权利。

从著作权法规定的作品要素来看，“捂脸”表情图案的独创性非常强，带有强烈的设计色彩，创造性地通过表情图案设计给人一种既悲苦又搞笑、乐观中又无可奈何的直观表达，并且固定在微信平台表情包中，网民可以合法地下载、复制和发信息使用。所以，“捂脸”表情图案构成了著作权法中明确规定的有审美意义的平面美术作品。至于其在微信中设定的黄脸表情图案的黄色要素，并不影响该表情的独创性表达，使用该表情的黑白表达或改变颜色使用并不能合法化。

商标注册制度专门规定了异议程序对上述情况予以补救。对于损害在先权利的商标注册行为，我国商标法规定自公告之日起3个月内，在先权利人可以向商标局提出异议。由此可知，在权利方已经明确声明将申请异议的情况下，“捂脸”表情图案因损害在先著作权而不予注册，将是可能的结果。并且，对于金某某此前未经许可将“捂脸”表情图案印制在服装上的商业使用行为，已经涉嫌构成著作权侵权，该表情的著作权人可以另行寻求著作权侵权责任的法律救济。

此次事件反映出的另一个问题是，我国商标审查注册管理工作尚有进一步改进完善的空间。商标注册管理机构在负责商标注册工作时，不仅要实行程序性审查，在其能力范围内，还要对商标的实质性或合法性予以审查。从此次微信“捂脸”表情图案商标被抢注事件看，自微信表情平台发布“大黄脸”表情至今，该套表情累计下载量达上亿次，累计发送总量达几十亿次，其中的“捂脸”表情更是使用颇多。在特定媒体平台上社会影响力和传播面如此广泛的一件作品，由一个自然人申请商标注册，职能部门完全忽略在先权利的问题是不应该的。同时，对于该商标是否原创、是否侵犯他人著作权的法律问题，职能部门也应该在其能力范围内审查，特别是对于经过广泛使用的标志更应该慎重审查合法性。（张文心）